حکم اعلامی و حکم تأسیسی

حكم اعلامي

حكم داد گاه معمولاً وضعيت حقوقي جديدي را ايجاد نمينمايد بلكه وضعيتي كه در گذشته وجود داشته ، به موجب آن احراز و اعلام و آثار قانوني در محدودۀ خواستۀ خواهان برآن مترتب ميشود. از اين رو احكام مزبور اعلامي خوانده ميشوند.

مثال: حكمي كه بر اساس آن،خوانده محكوم به پرداخت مبلغي بابت دين ميشود ، به موجب آن ديني كه در گذشته وجود داشته احراز و اعلام وآثارقانوني لازم كه الزام مديون به پرداخت است بر آن مترتب ميگردد چنين حكمي خوانده را مديون نميكند بلكه دين او را كه پيش از صدور حكم وجود داشته احراز و اعلام ميكند .

به همين ترتيب حكم رفع تصرف عدواني ،

حكم الزام به انجام تشريفات تنظيم سند رسمي انتقال ،

حكم تخليه يد و … از احكام اعلامي اند.

حكم تأسيسي

احكامي از سوي دادگاه صادر مي شود كه با صدور آنها وضعيت حقوقي جديدي به وجود مي آيد . اين احكام ، تأسيسي ناميده مي شوند.

براي مثال: حكمي كه بر اساس آن ورشكستگي تاجر اعلام مي شود و به حكم ورشكستگی معروف است ،با صدور آن وضعيت حقوقي جديدي براي تاجر تأسيس مي شود كه همان ورشكستگي است. در حقيقت، به موجب ماده 415 قانون تجارت: «ورشكستگي تاجر به حكم بدايت در موارد ذيل اعلام مي شود…».

ماده 416 قانون تجارت نيز مقرر مي دارد :«محكمه بايد در حكم خود تاريخ توقّف تاجر را معيّن نمايد و اگر در حكم معين نشد تاريخ حكم تاريخ توقف محسوب است».

در هر حال حتي اگر تاجر مدت زيادي عملاً در حالت توقف باشد ورشكسته شمرده نمي شود بلكه ورشكستگي حالتي است كه با صدور حكم ورشكستگي به وجود مي آيد اگر چه آثار آن به تاريخ توقف كه مي تواند پيش از صدور حكم باشد ،سرايت نمايد.

«حكم حجر »و«حكم طلاق»نيز از جمله احكام تأسيسي دانسته شده است در حالي كه هيچ يك از دو حكم مزبور حكم تأسيسي شمرده نمي شوند. در حقيقت،اگر چه به موجب جمله نخست ماده 70 ق.ا.ح.«اثر حجر از تاريخ قطعيت حكم مترتب مي شود…».اما به موجب قسمت آخرهمان ماده «…اگر ثابت شود كه علت حجر قبل از تاريخ حجر وجود داشته اثر حجر از تاريخ وجود علت حجر مترتب مي شود ». بنابر اين بر خلاف حكم ورشكستگي كه وضعيت جديدي به وجود مي آيد كه از وضعيت توقف كاملاً متمايز است،با صدور حكم حجر وضعيتي متفاوت از وضعيتي كه از تاريخ علت حجر وجود داشته به وجود نمي آيد.

افزون بر آن به موجب ماده71 ق.ا.ح.«در مواردي كه علت حجر بعد از رشد حادث شده باشد دادگاه بايد ابتداي تاريخ حجر را كه بر او معلوم شده است در حكم خود قيد نمايد».

«حكم طلاق» نيز وضعيت مشابهي دارد. در حقيقت، حتي در مواردي كه حاكم شرع ، بر اساس ماده 1130 اصلاحي قانون مدني {در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وي مي تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند ،چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود دادگاه می تواندزوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود.  در حکم خود به زوجه اذن طلاق میدهد ،با صدور حکم طلاق وضعیت جدیدی به وجود نمی آید بلکه صیغه طلاق،در صورت اصرار زوجه به این امر باید جاری و عندالاقتضا،رسماً به ثبت رسد. بنابراین وضعیت جدید ،الزاماً،با حکم دادگاه به وجود نمی آید بلکه با جاری شدن احتمالی صیغۀ طلاق به وجود می آید