انتقال مال مشاع، انتقال مال غیر است یا خیر؟

مثال 1: پنج­ نفر یک زمین ده­ هزار متری را می­خرند که همه مشاعاً در انتقال مال غیر هستند.
مثال 2: منزلی متعلق به آقای (الف) است و فوت می­کند و منزل منتقل به ورثه می­شود، همه ورثه در جزءجزء این منزل شریک هستند.
انتقال مال مشاع به چند صورت است:
1. مالک مشاعی به میزان سهم خود مشاعاً (با قید اشاعه) انتقال دهد. در این فرض اعم از اینکه کل سهم خود را به یک نفر بفروشد یا تقسیم کند و به چند نفر به طور مشاعی بفروشد، انتقال مال غیر نیست؛
2. مالک مشاعی بیش از سهم خود بفروشد. در این فرض فروشنده به میزان اضافه­تر از سهم خود با فرض وجود سوء­نیت مرتکب فروش مال­ غیر شده است (مطلقا)؛
3. مالک مشاعی به میزان سهم خود به صورت معین بفروشد.
این فرض به چند نحو است:
الف) تقسیم­نامه بین همه شرکاء وجود دارد. در مثال 1 همه شرکاء زمین را به 50 قسمت تقسیم می­کنند و مشخص می­کنند که کدام قطعه متعلق به چه کسی است، که در این صورت انتقال مال غیر نیست (این کار باعث می­شود که زمین از مشاعی بودن شرعی خارج شود؛ ولی در سند تفکیک نشده است. چنانچه براساس تقسم­نامه و منطبق با آن بفروشد انتقال مال غیر نیست؛
ب) تقسیم­نامه وجود ندارد. در این فرض چون همه شرکاء در جزء مال شریک هستند فروش مال غیر تحقق یافته است؛
ج) تقسیم­نامه بین شرکاء وجود دارد؛ مثلاً (الف) پنج­هزار متر از زمین خود را مشاعاً به (ب) می­فروشد و پنج­هزار متر دیگر آن را مشاعاً به صورت مشاعی به پنج­نفر می­فروشد، و این پنج­نفر خودشان در نصف زمین تقسیم­نامه درست می­کنند و براساس آن به میزان سهم خود زمین را می­فروشند با توجه به اینکه تقسیم­نامه زمانی مجوز فروشِ معین است که براساس رضایت همه شرکاء باشد پس این چند نفر مرتکب فروش مال غیر شده­اند.
در مثال 2 نیز به همین صورت است.
4. مالک مشاعی بدون مجوز قانونی فروخته باشد.
مجوز قانونی ممکن است: الف) رضایت صاحب ملک؛ ب) وکالت از جانب صاحب ملک؛ ج) قیم؛ د) بنگاه­داری است که از طرف مالک می­فروشد و …
گاهی اوقات اختلاف بوجود می­آید؛ یعنی شاکی تحت عنوانِ انتقال مال غیر شکایت می­کند و فروشنده می­گوید با اجازه مالک فروخته­ام. در اینجا بار اثبات به عهده مدعیِ اجازه است که از اوضاع و احوال پرونده هم می­توان واقعیت را کشف کرد.
مثال: خانمی از شوهرش به عنوان انتقال مال غیر شکایت کرده که منزل مشترک را یک سال رهن کامل داده و رهن را فقط خودش استفاده کرده است. پس از بررسیِ پرونده می­بینیم، هر چند منزل مشترک بوده و اسم شوهر فقط در اجاره­نامه بوده، با توجه به گذشت زمانِ طولانی مشخص می­شود که خانم، به اجاره، رضایت داشته است؛ لذا به لحاظ فقدان وصف جزایی قرار منع تعقیب صادر می­شود.­
نکته: مادامی که مال منتقل نشده جرم واقع نشده است.
اجازه تصرفِ مالِ غیر به دیگری، مشمول این ماده نمی­شود؛ مثلاً با وجود همه­ شرایط به فردی اجازه بدهد که در ملک موقتاً ساکن شوند، هر چند که ممکن است تحت عنوان خیانت در امانت قرار گیرد.